La notification d’exclusion de marché constitue une procédure formelle par laquelle une autorité publique ou une entité adjudicatrice informe un opérateur économique qu’il est écarté d’une procédure de passation de marché public. Cette mesure, encadrée par un arsenal juridique précis, représente l’aboutissement d’un processus d’évaluation rigoureux. Les motifs d’exclusion peuvent varier, allant des irrégularités administratives aux manquements graves. Pour les entreprises concernées, recevoir une telle notification engendre des répercussions significatives, tant sur le plan économique que réputationnel. Comprendre les mécanismes juridiques, les voies de recours et les stratégies préventives devient alors primordial pour tout opérateur intervenant dans la sphère de la commande publique.
Cadre Juridique et Fondements Légaux de l’Exclusion de Marché
Le régime juridique de la notification d’exclusion de marché s’inscrit dans un cadre normatif hiérarchisé qui comprend des dispositions européennes et nationales. Au sommet de cette hiérarchie se trouve la Directive 2014/24/UE relative aux marchés publics, transposée en droit français par l’Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et le Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, aujourd’hui intégrés dans le Code de la commande publique.
L’article L. 2141-1 à L. 2141-11 du Code de la commande publique énumère les motifs d’exclusion obligatoires et facultatifs des procédures de marchés publics. Ces dispositions distinguent les exclusions de plein droit, qui s’imposent à l’acheteur public, des exclusions laissées à son appréciation. Parmi les exclusions obligatoires figurent notamment les condamnations définitives pour des infractions telles que la corruption, la fraude, le blanchiment de capitaux ou encore le travail illégal.
La jurisprudence administrative a progressivement précisé la portée de ces dispositions. Dans son arrêt du 12 octobre 2018, n° 420454, le Conseil d’État a rappelé que l’exclusion d’un candidat doit reposer sur des motifs précis et circonstanciés, et que la décision d’exclusion doit être proportionnée à la gravité des manquements constatés.
Le principe du contradictoire constitue une garantie fondamentale dans cette procédure. L’article L. 3123-11 du Code de la commande publique prévoit ainsi que l’acheteur public qui envisage d’exclure un opérateur économique doit préalablement le mettre en mesure de présenter ses observations. Cette exigence procédurale a été renforcée par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, dite loi Sapin II, qui a instauré un mécanisme de « self-cleaning » permettant à l’opérateur économique de démontrer qu’il a pris des mesures correctrices suffisantes pour rétablir sa fiabilité.
La notification d’exclusion s’inscrit également dans le respect des principes fondamentaux de la commande publique énoncés à l’article L. 3 du Code de la commande publique : liberté d’accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats et transparence des procédures. Ces principes constituent le socle sur lequel repose la légalité de toute exclusion.
Évolution du cadre juridique
L’encadrement juridique de l’exclusion de marché a connu une évolution significative ces dernières années. La transposition des directives européennes de 2014 a enrichi le dispositif avec de nouveaux motifs d’exclusion, notamment liés aux conflits d’intérêts ou aux ententes anticoncurrentielles. Cette évolution témoigne d’une volonté de renforcer l’intégrité de la commande publique tout en garantissant les droits des opérateurs économiques.
Typologie et Motifs des Exclusions de Marché
Les motifs d’exclusion d’un marché public se répartissent en plusieurs catégories distinctes, chacune répondant à des logiques juridiques spécifiques et entraînant des conséquences variables pour les opérateurs économiques concernés.
Les exclusions obligatoires
Les exclusions obligatoires, ou exclusions de plein droit, contraignent l’acheteur public à écarter certains candidats. L’article L. 2141-1 du Code de la commande publique identifie plusieurs situations justifiant une telle mesure :
- Les condamnations définitives pour fraude fiscale ou sociale
- Les infractions au Code pénal (corruption, trafic d’influence, blanchiment)
- Les situations de travail illégal ou d’emploi d’étrangers sans titre
- Les délits de discrimination, de harcèlement ou de non-respect de l’égalité professionnelle
Dans ces hypothèses, l’acheteur public ne dispose d’aucune marge d’appréciation : dès lors que l’opérateur économique se trouve dans l’une de ces situations, son exclusion devient impérative. La Cour de justice de l’Union européenne a confirmé cette approche dans son arrêt C-465/11 du 13 décembre 2012, Forposta SA, en précisant que ces exclusions obligatoires visent à préserver l’intégrité du marché et la confiance du public dans les procédures de passation.
Les exclusions facultatives
À côté des exclusions obligatoires, le Code de la commande publique prévoit des motifs d’exclusion facultatifs, laissés à l’appréciation de l’acheteur public. L’article L. 2141-7 à L. 2141-11 énumère ces situations, parmi lesquelles :
- La violation des obligations fiscales ou sociales non définitivement établie
- L’état de faillite ou de liquidation judiciaire
- Les manquements graves lors de l’exécution d’un précédent marché public
- Les situations de conflit d’intérêts
- Les ententes anticoncurrentielles
Dans ces cas, l’acheteur public doit procéder à une évaluation circonstanciée, en tenant compte notamment du principe de proportionnalité. Le Conseil d’État, dans sa décision n° 390139 du 14 décembre 2016, Société Lyonnaise des Eaux, a précisé que cette appréciation doit se fonder sur des éléments objectifs et vérifiables, et non sur de simples présomptions.
Les exclusions techniques
Une troisième catégorie d’exclusions concerne les motifs techniques ou liés à la candidature elle-même. Ces exclusions interviennent lorsque :
L’offre est irrégulière (incomplète, non conforme aux exigences du cahier des charges)
L’offre est inacceptable (budget dépassant les crédits budgétaires alloués)
L’offre est inappropriée (sans rapport avec les besoins de l’acheteur public)
Ces motifs d’exclusion trouvent leur fondement dans l’article L. 2152-1 du Code de la commande publique et visent à garantir l’efficacité de la procédure de passation. La jurisprudence administrative a progressivement affiné les contours de ces notions. Ainsi, dans son arrêt n° 409872 du 21 novembre 2018, le Conseil d’État a considéré qu’une offre présentant des prix anormalement bas constitue une offre irrégulière justifiant l’exclusion du candidat.
La diversité des motifs d’exclusion illustre la complexité du régime juridique applicable et la nécessité pour les opérateurs économiques de maîtriser ces règles pour sécuriser leur participation aux marchés publics. Elle traduit également la recherche d’un équilibre entre l’exigence de probité des candidats et le respect du principe de liberté d’accès à la commande publique.
Procédure de Notification et Exigences Formelles
La notification d’exclusion de marché obéit à un formalisme strict, dont le respect conditionne la légalité de la décision d’éviction. Cette procédure s’articule autour de plusieurs étapes clés, depuis la détection d’un motif d’exclusion jusqu’à la communication formelle de la décision à l’opérateur économique concerné.
Forme et contenu de la notification
La notification d’exclusion doit revêtir une forme écrite, conformément aux exigences posées par l’article R. 2181-1 du Code de la commande publique. Elle peut être transmise par tout moyen permettant de déterminer avec certitude la date de réception, qu’il s’agisse d’un envoi recommandé avec accusé de réception, d’une remise en main propre contre récépissé ou d’une transmission électronique horodatée.
Sur le fond, la notification doit comporter plusieurs mentions obligatoires :
- L’identification précise de l’acheteur public et du marché concerné
- Les motifs détaillés justifiant l’exclusion
- La référence aux dispositions légales ou réglementaires fondant la décision
- L’indication des voies et délais de recours ouverts à l’opérateur économique
L’exigence de motivation constitue un élément central du dispositif. Le Conseil d’État, dans sa décision n° 344711 du 6 mars 2009, Syndicat mixte de la région Auray-Belz-Quiberon, a rappelé que cette motivation doit être suffisamment précise pour permettre au candidat évincé de comprendre les raisons de son exclusion et d’apprécier l’opportunité d’exercer un recours.
Délais et modalités pratiques
Les délais de notification varient selon la nature de la procédure et le stade auquel intervient l’exclusion. Dans le cadre d’une procédure formalisée, l’article R. 2181-1 du Code de la commande publique impose à l’acheteur public d’informer, dans les plus brefs délais, les candidats dont la candidature a été rejetée.
Pour les procédures adaptées, bien que le formalisme soit allégé, la jurisprudence administrative impose néanmoins une obligation d’information des candidats évincés. Le Tribunal administratif de Lille, dans son jugement du 16 mars 2011, n° 1001226, Société Fornells, a ainsi considéré que l’absence de notification constituait un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.
Un délai de standstill doit être respecté entre la notification d’exclusion et la signature du marché avec le candidat retenu. Ce délai, fixé à 11 jours pour les procédures formalisées (article R. 2182-1 du Code de la commande publique), vise à permettre aux candidats évincés d’exercer un recours précontractuel si nécessaire.
Spécificités selon les types de procédures
Les modalités de notification présentent certaines particularités selon la procédure de passation concernée :
Dans le cadre d’un appel d’offres, l’exclusion peut intervenir à deux stades distincts : lors de l’examen des candidatures ou lors de l’analyse des offres. Dans le premier cas, l’acheteur doit notifier immédiatement sa décision sans attendre l’attribution du marché.
Pour les procédures négociées, la notification peut intervenir à l’issue de chaque phase de négociation. L’article R. 2124-3 du Code de la commande publique prévoit que l’acheteur peut réduire progressivement le nombre de candidats admis à négocier, sous réserve d’en informer les intéressés.
Dans le cas des accords-cadres, la notification d’exclusion peut concerner soit la procédure de sélection des titulaires de l’accord-cadre, soit les marchés subséquents. Dans cette dernière hypothèse, le Tribunal administratif de Nîmes, dans sa décision du 5 novembre 2010, n° 1002244, Société SNEF, a précisé que l’obligation de notification s’applique à chaque remise en concurrence.
La rigueur procédurale exigée en matière de notification d’exclusion traduit la volonté du législateur de garantir la transparence des procédures de passation et de préserver les droits des opérateurs économiques. Elle constitue un élément fondamental du contrôle juridictionnel exercé sur les décisions d’exclusion.
Recours et Voies de Contestation pour les Opérateurs Exclus
Face à une notification d’exclusion de marché, les opérateurs économiques disposent d’un arsenal juridique leur permettant de contester cette décision. Ces mécanismes de recours, diversifiés dans leur nature et leurs effets, constituent des garanties essentielles pour assurer le respect du droit de la commande publique.
Les recours précontractuels
Le référé précontractuel, prévu par les articles L. 551-1 et suivants du Code de justice administrative, représente la première voie de contestation ouverte à l’opérateur exclu. Ce recours doit être exercé avant la signature du contrat et vise à sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence.
La saisine du juge des référés précontractuels entraîne automatiquement la suspension de la procédure de passation jusqu’au prononcé de la décision juridictionnelle. Cette caractéristique en fait un recours particulièrement efficace. Le Conseil d’État, dans sa décision n° 420454 du 12 octobre 2018, a précisé que le juge dispose de pouvoirs étendus lui permettant d’annuler la procédure, de supprimer les clauses litigieuses ou d’ordonner à l’acheteur public de se conformer à ses obligations.
Pour être recevable, ce recours doit être introduit par un opérateur économique ayant un intérêt à conclure le contrat et susceptible d’être lésé par le manquement invoqué. La Cour de justice de l’Union européenne, dans son arrêt C-100/12 du 4 juillet 2013, Fastweb SpA, a adopté une conception large de cette notion d’intérêt à agir, considérant qu’un candidat exclu conserve un intérêt à contester l’attribution du marché à un concurrent.
Les recours contractuels et de plein contentieux
Lorsque le contrat a déjà été signé, l’opérateur exclu peut introduire un référé contractuel, régi par les articles L. 551-13 et suivants du Code de justice administrative. Ce recours, qui doit être exercé dans un délai de 31 jours à compter de la publication d’un avis d’attribution, permet de sanctionner les violations les plus graves des règles de passation.
Les pouvoirs du juge du référé contractuel sont toutefois plus limités que ceux du juge précontractuel. Il peut prononcer la nullité du contrat, en réduire la durée ou infliger une pénalité financière à l’acheteur public, mais uniquement dans les cas expressément prévus par les textes (absence totale de mesures de publicité, méconnaissance du délai de standstill, etc.).
Parallèlement, le recours en contestation de validité du contrat, issu de la jurisprudence Département du Tarn-et-Garonne (CE, Ass., 4 avril 2014, n° 358994), offre une voie supplémentaire aux candidats évincés. Ce recours de plein contentieux, qui doit être exercé dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, permet de contester la validité du contrat ou certaines de ses clauses.
Dans le cadre de ce recours, le juge administratif dispose d’une palette de pouvoirs lui permettant d’adapter sa décision à la gravité des vices constatés : poursuite de l’exécution du contrat, résiliation, modification de certaines clauses ou annulation totale ou partielle.
Les recours indemnitaires
Au-delà de la contestation de la procédure ou du contrat lui-même, l’opérateur exclu peut rechercher la responsabilité de l’acheteur public et solliciter réparation du préjudice subi du fait de son éviction irrégulière. Ce recours indemnitaire obéit aux règles classiques de la responsabilité administrative.
Le préjudice indemnisable peut revêtir plusieurs formes :
- La perte de chance de remporter le marché
- Les frais engagés pour participer à la procédure
- Le manque à gagner résultant de l’éviction
Le Conseil d’État, dans sa décision n° 349149 du 18 juin 2014, Commune de Bron, a précisé les modalités d’évaluation de ces différents préjudices. Il a notamment considéré que l’indemnisation du manque à gagner est subordonnée à la démonstration par le requérant qu’il avait une chance sérieuse d’emporter le marché.
Ces différentes voies de recours, qui peuvent parfois être exercées cumulativement, témoignent de la volonté du législateur et du juge administratif d’assurer un contrôle efficace des procédures de passation tout en préservant la sécurité juridique des contrats publics. Elles constituent un élément fondamental de l’État de droit dans le domaine de la commande publique.
Stratégies Préventives et Réactions Face à une Notification d’Exclusion
Confrontés aux risques d’exclusion des marchés publics, les opérateurs économiques doivent développer des stratégies préventives efficaces et, le cas échéant, savoir réagir adéquatement à une notification d’exclusion. Cette approche proactive constitue un enjeu majeur de sécurisation de leur activité dans le secteur de la commande publique.
Mesures préventives et veille juridique
La prévention des risques d’exclusion repose d’abord sur une connaissance approfondie du cadre réglementaire. La mise en place d’une veille juridique permanente permet d’anticiper les évolutions normatives et jurisprudentielles susceptibles d’impacter les conditions de participation aux marchés publics.
Cette veille doit s’accompagner d’un dispositif interne de compliance visant à garantir le respect des obligations légales et réglementaires. Plusieurs mesures peuvent être déployées dans ce cadre :
- L’élaboration d’une charte éthique et d’un code de conduite à destination des collaborateurs
- La désignation d’un référent compliance chargé de superviser le respect des règles
- La mise en place de procédures d’audit interne régulières
- L’organisation de formations sur les risques juridiques liés aux marchés publics
Ces dispositifs préventifs ont été valorisés par la loi Sapin II qui a introduit le mécanisme de « self-cleaning » permettant aux opérateurs économiques de démontrer leur fiabilité malgré l’existence d’un motif d’exclusion potentiel. L’article L. 2141-6 du Code de la commande publique prévoit ainsi que l’opérateur peut éviter l’exclusion en prouvant qu’il a « pris des mesures correctrices suffisantes ».
Réaction immédiate face à une notification
Lorsqu’un opérateur reçoit une notification d’exclusion, sa réaction doit être rapide et structurée. Plusieurs actions doivent être envisagées dans un délai très court :
L’analyse approfondie de la notification pour identifier précisément les motifs d’exclusion invoqués et vérifier le respect des exigences formelles par l’acheteur public.
La collecte des éléments de preuve permettant de contester les motifs d’exclusion ou de démontrer que l’opérateur a remédié aux manquements constatés.
La prise de contact avec l’acheteur public pour solliciter des précisions sur les motifs d’exclusion et, le cas échéant, engager un dialogue contradictoire avant toute action contentieuse.
La consultation d’un avocat spécialisé en droit public des affaires pour évaluer les chances de succès d’un recours et déterminer la stratégie contentieuse la plus adaptée.
La vigilance quant aux délais de recours, particulièrement courts en matière de référé précontractuel, est absolument cruciale. Le Conseil d’État, dans sa décision n° 376902 du 3 février 2016, a rappelé que ces délais sont d’ordre public et ne peuvent faire l’objet d’aucune dérogation.
Stratégies de réhabilitation à moyen terme
Au-delà de la contestation immédiate de l’exclusion, l’opérateur économique doit engager une réflexion sur sa stratégie de réhabilitation à moyen terme. Cette démarche peut s’articuler autour de plusieurs axes :
La mise en œuvre d’un plan d’action correctif visant à remédier aux manquements ayant conduit à l’exclusion. Ce plan peut inclure des réorganisations internes, des modifications de procédures ou le renforcement des contrôles.
L’obtention de certifications attestant du respect des normes qualité, environnementales ou sociales, qui constituent autant de gages de fiabilité aux yeux des acheteurs publics.
Le développement d’une stratégie de communication transparente vis-à-vis des acheteurs publics, visant à restaurer la confiance et à valoriser les mesures correctives adoptées.
La diversification des partenariats, notamment à travers la constitution de groupements avec d’autres opérateurs économiques, permettant de mutualiser les compétences et de renforcer la crédibilité des candidatures.
Ces stratégies de réhabilitation s’inscrivent dans une perspective de long terme et témoignent de la capacité de l’opérateur à tirer les enseignements d’une expérience difficile. Elles constituent un facteur déterminant pour surmonter les conséquences d’une exclusion et rebâtir une relation de confiance avec les acheteurs publics.
La combinaison de mesures préventives rigoureuses et d’une réaction adaptée en cas d’exclusion représente ainsi un enjeu stratégique majeur pour les opérateurs économiques intervenant dans le secteur de la commande publique. Elle nécessite une approche globale, mobilisant à la fois des compétences juridiques, organisationnelles et relationnelles.
Vers une Approche Renouvelée des Exclusions de Marché
L’évolution des pratiques et du cadre normatif des exclusions de marché témoigne d’une transformation profonde de la conception même de la commande publique. Cette mutation s’inscrit dans un contexte plus large de responsabilisation des acteurs économiques et d’affirmation de nouvelles exigences éthiques et sociales.
Tendances émergentes et évolutions législatives
Plusieurs tendances significatives se dessinent dans le paysage juridique des exclusions de marché. La directive 2014/24/UE a considérablement élargi le champ des motifs d’exclusion facultatifs, intégrant notamment les notions de conflit d’intérêts et de distorsion de concurrence. Cette évolution traduit une approche plus qualitative des procédures de passation, davantage axée sur l’intégrité des opérateurs que sur le simple respect formel des règles.
Le mécanisme de self-cleaning, introduit par cette même directive et transposé à l’article L. 2141-6 du Code de la commande publique, marque une inflexion majeure dans la conception des exclusions. En permettant aux opérateurs de démontrer leur fiabilité malgré l’existence d’un motif d’exclusion, ce dispositif consacre une approche dynamique et évolutive de la relation entre acheteurs publics et opérateurs économiques.
La loi n° 2019-486 du 22 mai 2019, dite loi PACTE, a renforcé cette tendance en intégrant des considérations liées à la responsabilité sociale des entreprises dans le champ de la commande publique. L’article 43 de cette loi a ainsi modifié l’article L. 2141-7 du Code de la commande publique pour inclure parmi les motifs d’exclusion facultatifs le non-respect des obligations en matière environnementale, sociale et de droit du travail.
Ces évolutions législatives s’accompagnent d’une jurisprudence de plus en plus attentive à la proportionnalité des exclusions. Le Conseil d’État, dans sa décision n° 426096 du 12 octobre 2020, Société Vert Marine, a ainsi rappelé que l’acheteur public doit procéder à une appréciation circonstanciée de la gravité des manquements et de leur impact sur la fiabilité de l’opérateur économique.
Vers une harmonisation européenne des pratiques
La dimension européenne des marchés publics appelle une harmonisation accrue des pratiques en matière d’exclusion. La Commission européenne a engagé plusieurs initiatives en ce sens, notamment à travers le développement de la base de données EDES (Early Detection and Exclusion System) qui centralise les informations relatives aux opérateurs exclus des procédures de passation des marchés financés par le budget de l’Union.
Cette démarche d’harmonisation se heurte toutefois à la diversité des traditions juridiques et des pratiques administratives au sein de l’Union européenne. La Cour de justice joue à cet égard un rôle fondamental d’unification du droit, à travers une jurisprudence qui précise progressivement les contours des notions communautaires relatives aux exclusions.
L’arrêt C-267/18 du 30 janvier 2020, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, illustre cette fonction harmonisatrice. La Cour y a précisé que la notion de « manquement grave » justifiant l’exclusion doit être interprétée de manière autonome et uniforme dans l’ensemble de l’Union, indépendamment des qualifications retenues par les droits nationaux.
Perspectives d’évolution et enjeux futurs
Les développements récents en matière d’exclusion de marché laissent entrevoir plusieurs enjeux majeurs pour l’avenir de la commande publique.
L’intégration croissante de considérations extra-financières (environnementales, sociales, éthiques) dans l’appréciation de la fiabilité des opérateurs économiques constitue une tendance de fond. Cette évolution reflète une conception élargie de la commande publique, conçue non plus comme un simple processus d’acquisition mais comme un levier de transformation économique et sociale.
Le développement de mécanismes collaboratifs entre acheteurs publics et opérateurs économiques représente une piste prometteuse pour prévenir les exclusions. Des dispositifs tels que le sourcing ou les consultations préalables du marché, encouragés par l’article R. 2111-1 du Code de la commande publique, permettent d’anticiper les difficultés et de favoriser une meilleure compréhension mutuelle des exigences et contraintes.
La digitalisation des procédures de passation, accélérée par la crise sanitaire, ouvre de nouvelles perspectives en matière de contrôle et de transparence. Le développement de plateformes électroniques intégrant des mécanismes automatisés de vérification des conditions de participation pourrait contribuer à rationaliser et objectiver les décisions d’exclusion.
Ces évolutions dessinent les contours d’un modèle renouvelé d’exclusion de marché, moins punitif et plus préventif, davantage axé sur l’accompagnement des opérateurs économiques que sur leur sanction. Ce changement de paradigme traduit une maturation du droit de la commande publique, désormais conçu comme un instrument de régulation économique au service de l’intérêt général.
L’équilibre entre l’exigence de probité des opérateurs et le principe de liberté d’accès à la commande publique demeure toutefois un défi permanent. La recherche de cet équilibre constitue l’horizon vers lequel tend l’ensemble des évolutions juridiques et pratiques en matière d’exclusion de marché.